Doku Ve Organ Naklinin Hukuki İncelemesi

DOKU VE ORGAN NAKLİ HAKKINDA GENEL BİLGİ;

Organ transplantasyonu[1] ya da organ nakli organ donörü[2] tarafından verilen sağlam organ parçası ya da tamamının alıcının hasarlı veya çalışmayan organı yerine koymak amacıyla bir vücuttan diğerine nakledilmesidir. Bir diğer tanım da şu şekilde yapılabilir, Organ ve doku nakli, görev yapmayacak kadar hasta olan ve hatta bazen insan bedenine zarar verebilecek bir organın başka hiçbir tıbbi çözüm olmadığı için ve tedavi amaçlı olarak başka bir sağlam organ ile değiştirilmesi işlemidir.

Organ veya dokuların bir vücuttan diğerine transferi yani nakli hukuki ve cezai açıdan çok önemli bir husustur. Organ veya doku naklinin, insan hayatını kurtarma amacı gütmesi, ceza hukukunda bir hukuka uygunluk nedeni olarak görülmesini gerektirmiştir. Ancak organ ve doku bağışlayanın rızası şarttır ve bu rıza olmadan yapılan nakiller suç teşkil etmektedir. Çünkü bağışlayanın beden bütünlüğüne ve dolayısı ile kişilik haklarına müdahale söz konusudur.

Bağışlayanın canlı olması konusunda, organ ticareti sorunu gündeme gelmektedir ki özellikle az gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerde insanlar, organ mafyaları kanalıyla organlarını satmakta, çoğu zaman kendi hayatlarını tehlikeye atmaktadır. Ülkemizde de maalesef bu sorun mevcuttur ve ölüden organ bağışı bilinci tam olarak yerleşmemiştir. Hedef, bağışlayanın canlı değil, ölü olmasıdır ki birçok Avrupa ülkesinde ölüden organ bağışı oranı oldukça yüksektir ve tercih edilen yöntemdir. Ancak ölü de olsa insan bedeninin manevi bir değeri vardır. Ölünün yakınlarının rızasının veya ölünün hayattayken bildirdiği rızanın dikkate alınması şarttır. Ölüden organ alınmasına rıza sorununa ek olarak karşılaşılan bir diğer sorun da ölüm anının tespiti sorunudur. Organ nakli ile gündeme gelen “beyin ölümü” de etik açıdan oldukça tartışmalıdır.

Konunun özünü insan hayatı ve vücut dokunulmazlığı hakları oluşturduğundan ve bu hakların AİHS ve Anayasamızca korunan çekirdek insan hakları olması nedeniyle tartışmalar ve hukuki problemleri de beraberinde getirmektedir. Rıza en önemli hukuka uygunluk vasıtasıdır. Hekimleri uyguladığı her müdehale aynı zamanda kasten yaralama unsuru oluşturduğundan bu unsur sadece hastanın rızası ile ortadan kaldırılabilir.

Yukarıda da değinildiği gibi organ nakillerinin büyük bir kısmını oluşturan ölü bedenden doku ve organ nakli konusunda ölümün tespiti önemli bir konudur. Basit bir açıklamayla ölüm, yaşamın sona ermesidir. Ancak ölüm anının belirlenmesi konusunda iki farklı görüş mevcuttur; “biyolojik ölüm” ve “beyin ölümü”.

Biyolojik ölüm[3] tanımlanırken kan dolaşımı ve solunum sisteminin geri dönülmez bir şekilde durması, merkezi sinir sisteminin artık işlemez hale gelmesi ve sonuçta organizmadaki tüm hücrelerin ölmesiyle ölümün gerçekleşeceği kabul edilmekteydi. Doku ve organ nakli hususunda bu şekilde bir ölüm tercih edilmiş olsaydı doku ve organların işlevini yitirmesi söz konusu olacağından organ naklinin hiçbir anlamı kalmayacaktı.

Beyin ölümü[4], tüm beyin fonksiyonlarının geri dönüşümü olmayacak şekilde kaybı ile doğal solunum ve kan dolaşımının durduğu klinik durum olarak tanımlanmaktadır. Modern tıbbın gelişmesi sayesinde beyin ölümü gerçekleşen kişi makinelere bağlı olarak klinik olarak solunum ve dolaşımı sağlanmakta ve doku ve organları korunabilmektedir.

Birçok ülkede doku ve organ nakli için biyolojik ölüm değil beyin ölümü kriteri göz önünde tutulmaktadır. Beyin ölümünün gerçekleşip gerçekleşmediğine hekimlerden oluşan bir kurul, yasal bazı tespitleri yaparak karar vermektedir. Beyin ölümü kararı hekimler kurulu kararı ile sabit olan kişi doku ve organ nakli için uygun bir kişi konumuna gelmektedir.

DOKU VE ORGAN NAKLİNİN HUKUKİ İNCELEMESİ

“Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği”nin ek 1. maddesi, beyin ölümü gerçekleşmiş hastaların, yakınlarının rızası ile yaşamsal desteğinin kesilmesine ve yine yakınlarının rızası ile organlarının ihtiyaç sahiplerine aktarılmasına izin vermektedir. Konu, 2238 sayılı yasanın 11 ila 14. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ölüm anı olarak beyin ölümünün kabul edildiğini ve bunun kriterlerini daha önce belirttiğimiz için burada tekrar anlatılmayacaktır. Yasanın ilgili maddelerine aykırı olarak ölüden organ alınması, TCK’nın 91. Maddesine[5] göre, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır.

Ölüden organ alınmasına rıza konusunda yasa, açık onay modelini kabul etmiştir. Yasanın 14. maddesine[6] göre; “Bir kimse sağlığında vücudunun tamamını veya organ ve dokularını, tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlar için bıraktığını resmi veya yazılı vasiyetle belirtmemiş bu konudaki isteğini iki tanık huzurunda açıklamammış ise sırasıyla ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin, bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının muvafakatıyla ölüden organ veya doku alınabilir. Aksine bir vasiyet veya beyan yoksa kornea gibi ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan dokular alınabilir. Ölü, sağlığında kendisinden ölümünden sonra organ veya doku alınmasına karşı olduğunu belirtmişse organ ve doku alınamaz”.

Kural olarak, intihar, tecavüz, kasten adam öldürme, işkence ve benzeri adliyeyi ilgilendiren durumlar sonucu ölmüş bir cesetten organ alınmadan önce nöbetçi savcı aranmalı ve savcı onay verdikten sonra cesetten organ alınmalıdır. Ancak uygulamada savcının gelmesi beklenmeden organ nakilleri yapıldığı görülmektedir. Beyin ölümü gerçekleşmiş bir hasta, makineye bağlı dahi olsa ölüm gerçekleştikten sonra en kısa zaman içerisinde organlarının alınması gerekir, aksi halde organlar sağlığını yitirecektir. Bu konuda Danıştay, savcının beklenmesi gerektiği yönünde düşünürken, Yüksek Sağlık Şurası, tıp etiği gereği hekimlerin geç kalınacak durumlarda savcıyı beklemeden nakil yapabileceğini düşünmektedir. Bu konuda  Anayasa mahkemesinin bu şekilde ölen hastalar için doku ve organ naklinin yapılabilmesi için savcının beklenmesinin gerekmediği nakledilecek organın yeni bir hayata hayat katacağı ve bu sebeple ölünün hatırasına saygı karşısında yaşam hakkının daha öncelikli olduğu gerekçesiyle bozma kararları bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi Yüksek sağlık şurası ile kanımızca da doğru bir şekilde aynı fikirde olmuştur. 

Organ nakline kaygıyla bakmanın bir diğer unsuru da bu konunun dini açıdan değerlendirilmesidir. İnsanların sosyal yaşamlarını en büyük derecede etkileyen unsurların başında din gelmektedir. Dini açıdan insanlar ölenin yaratıldığı biçimde ve şekilde öldüğünde tanrıya ulaşması gerektiği organ ve doku eksikliği ile tanrıya ulaşmasının doğru olmadığını bunun yanı sıra Bazı dini inanışlarda vücuda başka bir vücuttan bir organ veya doku girmesinin yasak olduğu görülmektedir. Örnek vermek gerekirse Yehova şahitleri[7] vücutlarına başka bir kişiden kan bile naklettirmezken doku veya organ nakli kesinlikle gerçekleşmeyecek bir tedavidir. Bunun dışında dünyada birçok dini inanış bulunduğundan bir o kadar da farklı dini uygulama ve doku ve organ nakli konusuna sıcak bakmayan inanış bulunmaktadır. Organ nakli de Tıbbi müdehalenin spesifik bir türü olduğundan ve tıbbi müdehalelerin hukuka uygun hale gelmesi için rıza şartı bulunduğundan dinen caiz olmadığını düşünen bir kişinin rızasının da olması beklenememektedir. Bu sebeplerle doku ve organ nakilleri dini sebeplerle yapılamamaktadır. Halbuki dünyadaki bütün dinler insan onuru ve yaşamını anlamlı hale getirmek için gönderilmiş olup bu yüce değere hizmet eden doku ve organ nakli uygulamasının kaygıyla karşılanması dinlerin insanlara gönderilme amacıyla çatışmaktadır. Ülkemizde son yıllarda diyanet işlerinin vermiş olduğu fetvalar ve kamu spotu reklamlarında da görüldüğü gibi doku ve organ bağışları desteklenmektedir.

Bir diğer konu da Organ ticaretidir. Şüphesiz ki etik kurallarına aykırı ve insan onurunu zedeleyici bir olaydır. Kişilerin beden bütünlüğünün, para karşılığı bozması, başka bir insanın hayatını kurtarma niyeti gütse de doğru kabul edilemez. Yada kişileri rızası dışında kaçırarak organlarını alan kişiler cezalandırılmalıdır. Ve cezalandırılmaktadır. Dünyada birçok ülkede organ ticareti yasaklanmıştır. Canlı vericilerden alınan organların ticaretini önlemek amacıyla yapılan yasal düzenlemelere göre, bedel karşılığı organ veya doku verilmesi yasaklanmıştır[8].

Doku ve organ nakli insanların hayatlarını kurtarmak ve iyileştirmek amacıyla kullanılmaktadır. Tıp bu alanda oldukça gelişmiş ve gelişmeye de devam etmektedir. Günümüzde Hekimler hukukçular ve din adamlarının bu konuda ortak bir kanıya vardığı açıktır ve organ naklini destekleyen geliştiren çalışmalar artırılmaktadır. Bir insandan diğer insana doku ve organ nakli bir süreç olup bu sürecin iyi yürütülmesi gerekir. Bu sürecin teminatı devlet olmalıdır. Eğer devlet yasalarla yönetmeliklerle ve koordinasyon merkezleriyle bu süreci daha doğru ve iyi yönetebilirse ve halkın bilinçlenmesi için gerekli çalışmaları yaparsa insanların etik açıdan kaygıları giderilirse doku ve organ nakli sayılarının artacağı aşikardır.

[1] Transplantasyon; Nakil, Doku ve organların bir vücuttan diğerine nakledilmesi

[2] Donör; Bağışta bulunan kimse

[3] Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman – Prof. Dr. Özer Seliçi Kişiler Hukuku Kitabı Syf20 Kişiliğin sona ermesi; a) Biyolojik Ölüm

[4] Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman – Prof. Dr. Özer Seliçi Kişiler Hukuku Kitabı Syf20 Kişiliğin sona ermesi; b) Beyinsel Ölüm

[5] Organ veya doku ticareti

MADDE 91. - (1) Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 

[6] ORGAN VE DOKU ALINMASI, SAKLANMASI, AŞILANMASI VE NAKLİ HAKKINDA KANUN; Ölüden organ ve doku alma koşulu ve cesetlerin bilimsel araştırma için muhafazası md 14

[7] Dünya çapında 8,2 milyona yakın inananı olan dini bir topluluktur ve dünyada 240 ülke ve bölgede faaliyetlerini sürdürmektedirler. İnanç olarak sigara içmezler, silah tutmaya ve öldürmeye karşıdırlar. Bu sebeple askerlik yapmazlar, savaşa katılmazlar, siyasete karışmazlar ve kan nakli yaptırmazlar (Vikipedia İnançlar , tanım)

[8] 2238 Sayılı kanunun Yasak eylemler: Madde 15 – TCK Organ veya doku ticareti MADDE 91

ER&ER Hukuk ve Danışmanlık

Av. Osman EREL